El despido objetivo por faltas de asistencia justificadas y la sentencia del tribunal constitucional (16 octubre 2019)

Pues bien, esta sentencia no supone una gran novedad respecto a esta tipología de despido, pues el mismo está vigente desde febrero del año 2012 (Reforma Laboral).

Así, el TC -con tres votos particulares discrepantes- ha concluido que prevalece la Libertad de Empresa y su productividad (art. 38 CE) por encima del derecho a la integridad física (art. 15 CE), derecho al trabajo (art. 35.1 CE) y derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE) de las personas trabajadoras, convalidando en su vertiente constitucional, el precepto en cuestión.

Entrando más en detalle respecto a este despido, vemos que los primeros requisitos que exige es que se produzcan faltas de asistencia al trabajo justificadas e intermitentes (por lo tanto, se deberá incurrir necesariamente en dos o más ausencias o procesos de ausencia) que lleguen, como mínimo, al 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos.

Así, si se cumple la anterior premisa, será necesario que concurra una de las dos opciones siguientes:
1. Que en los 12 meses anteriores se llegue al 5% de las jornadas hábiles. En este sentido, el Tribunal Supremo ya ha unificado doctrina (Sentencia de 18 de marzo de 2018) determinando que los 12 meses son anteriores a la fecha del despido.
2. Que en 4 meses discontinuos dentro del anterior periodo de 12 meses, se llegue al 25% de las jornadas hábiles.

Para realizar el cálculo de los porcentajes anteriores, se deberá determinar cuáles son las jornadas hábiles afectadas por estas ausencias en el trabajo. En este sentido, la jurisprudencia, con carácter general, ha resuelto que será el calendario laboral que aplique a la persona trabajadora en cuestión.

En este sentido, se deberán excluir del término falta justificada los siguientes supuestos:
– Ausencias debidas a huelga o el ejercicio de actividades de la Representación Legal de los trabajadores.
– Bajas médicas por Accidentes de Trabajo.
– Bajas médicas consecuencia de la maternidad, riesgo durante el embarazo, lactancia, enfermedades causadas por el embarazo y el parto.
– Licencias/permisos retribuidos/días de asuntos personales y/o vacaciones.
– Enfermedad o accidente no laboral cuando la baja tenga una duración superior a 20 días.
– Bajas médicas o ausencias consecuencia de la situación física o psicológica derivada de violencia de género.
– Ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

En referencia a la última de las exclusiones, es necesario mencionar una cuestión que ha ocasionado y ocasionará controversia.

Esta es el hecho de que la Empresa que toma la decisión extintiva, no debería conocer la dolencia que ocasiona la baja médica, sino únicamente la contingencia (común o profesional). Por lo tanto, se puede dar el caso de que las bajas médicas intermitentes sean debidas a una enfermedad grave (que es un claro concepto jurídico indeterminado) y que, a posteriori, el Juzgado que resuelva el caso, declare la improcedencia del despido porque entiende que se deben excluir, o incluso que ante una determinada enfermedad grave, esta se pueda equiparar a una discapacidad, y en consecuencia se determine la nulidad del despido por discriminación.

Por último, debemos hacer mención, también, a un último criterio unificado por el Tribunal Supremo respecto al cómputo de los 2 meses consecutivos o 4 meses discontinuos. En este sentido, se ha determinado en Sentencia de 9 de diciembre de 2010 que el cómputo mensual de plazos se deberá realizar de fecha a fecha, y no por meses naturales o periodos de 30 días.

Por último, y no menos importante, deberá cumplir dos requisitos de forma en el momento de la comunicación de la decisión extintiva: Por un lado, poner a disposición la indemnización de 20 días por año trabajado (con el límite, si aplica, de 12 mensualidades de salario) y, por otro lado, comunicar la extinción con un preaviso de al menos 15 días, y en caso de no respetarlo, se deberá abonar el salario correspondiente a este periodo.

Pues buen, con esta síntesis sobre esta figura extintiva podemos concluir que será necesario revisar caso por caso detalladamente si se cumplen cada uno de los requisitos mencionados a lo largo de este Artículo, para verificar la procedencia del mismo.