Supresión en los estatutos de una sociedad del derecho de separación de socios por la falta de distribución de dividendos

Hace poco más de un año, se publicó en el BOE la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por el que se modificaba, entre otros preceptos, el artículo 348 bis de la LSC.

La modificación de tal artículo implicaba, entre otras cosas, la posibilidad de que los socios puedan suprimir o modificar el derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos estableciéndolo en los correspondientes Estatutos de la sociedad (artículo 348 bis, apartado 2, de la LSC). Para las sociedades ya existentes con anterioridad a la modificación, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor del acuerdo.

Las dudas que plantean dicho precepto, y que el legislador no ha resuelto, es si la causa de separación por suprimir el derecho de separación por falta de pago de dividendos es una causa legal de separación, y por lo tanto, asimilable a las previstas en el artículo 346 de la LSC, o por el contrario, o estatutaria, y en consecuencia aplicable lo establecido en el artículo 347 de la LSC. En este sentido, si se entiende que es una causa legal de separación (artículo 346 LSC), para la aprobación de la supresión en los estatutos de la causa legal de separación por la falta de distribución de dividendos no haría falta unanimidad siempre que al socio disidente se le diese la opción de ejercitar el derecho de separación que habrá de ejercitarse conforme al artículo 348 de la LSC (el derecho de separación habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación). Por el contrato, si se entendiese que es una causa estatutaria de separación (artículo 347 LSC), se requeriría unanimidad en cuanto a la forma y plazo del ejercicio del derecho de separación.

En la Resolución de 24 de octubre de 2019, de la Dirección General de los Registro y del Notariado, abordó y resolvió este tema, en el recurso interpuesto por una sociedad anónima contra la calificación negativa por parte del Registrador en la inscripción de la modificación estatutaria por la que se suprime el derecho en caso de no distribución de dividendos previsto en el artículo 348 bis y 4 de la LSC.

Centremos los hechos de la resolución, del escrito del recurrente de la resolución de la DGRN:

1. La Junta fue convocada en forma legal
2. Asiste el 100% de los socios
3. Los acuerdos se toman por mayoría
4. Se introduce un nuevo artículo en los estatutos, en el cual se suprime como causa de separación el no reparto de dividendo, conforme a la nueva redacción dada al artículo 348 bis de la LSC
5. Se reconoce a los socios que han votado en contra, su derecho de separación conforme el artículo 348 bis. 2 de la LSC; se aprueba también por mayoría
6. Se les notifica debidamente
7. El administrador manifiesta en la escritura que el derecho de separación no ha sido ejercitado

El Registrador califica negativamente la inscripción por dos motivos: (i) no constar en el orden del día el ejercicio del derecho de separación por los socios discrepantes, y (ii) no regularse debidamente dicho precepto (notificación, plazo, forma de ejercicio, precio, en su caso, etc.). En este sentido, el Registrador entiende que es una causa estatutaria de separación de conformidad con el artículo 347 de la LSC, y, en consecuencia, atendiendo a orden del día de la convocatoria (no constar por separado el ejercicio de derecho de separación por socios discrepantes), dicha modificación, o era acordada unánimemente, o no podrá ser inscrita.

La sociedad recurre fundamentando que el derecho de separación del artículo 348 bis, apartado 2, es una causa legal, como las del artículo 346 de la LSC, por lo que solo es necesario incluir el punto del orden del día consistente en la modificación estatutaria sin ser necesario introducir el derecho de separación del socio disidente, y que esta regulado legalmente y es requisito esencial para la válida aprobación de las modificaciones tanto del artículo 346 y 348 bis, apartado 2, cuando no se alcanza unanimidad. Asimilar la causa legal de separación del artículo 348 bis 2 LSC a una causa estatura de separación del artículo 347 de la LSC, implicaría que sería necesaria una regulación por unanimidad en cuanto a la forma y plazo del ejercicio del derecho de separación, y por lo tanto, el artículo 348 bis, apartado 2, de la LSC se inaplicaría en la práctica, ya que el socio disidente de la supresión del derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos no va a votar a favor de la regulación del ejercicio del derecho de separación en dicho supuesto.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación, confirmando el criterio mantenido por el recurrente. Es decir, que el derecho de separación que surge por la supresión del ius separationis por no reparto de dividendos, se pasa en un precepto legal y esta circunstancia tiene como consecuencia que tal reconocimiento no requiera una mención específica en el orden del día de la junta y también por ello que no es necesario determinar las condiciones de ejercicio del derecho pues se fija claramente en el plazo de su ejercicio y-precisamente por tener base legal ese reconocimiento- los demás aspectos de su régimen jurídico tienen acomodo en las normas generales sobre el derecho de separación.