Caso práctico: COVID-19. ¿Se debe esperar a finalizar el actual ERTE de fuerza mayor para poder iniciar las gestiones de un nuevo ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (ETOP)?

CASO PLANTEADO

En la redacción actual de la normativa de los ERTEs, una empresa que en la actualidad tiene presentado un ERTE por fuerza mayor y aprobado por silencio administrativo positivo viendo que cuando finalice el estado de alarma no va a tener trabajo pues los encargos se han detenido por completo se plantea empezar a tramitar un nuevo ERTE este por causa productiva y tenerlo preparado para que en cuanto finalice el estado de alarma casi sin solución de continuidad pueda proseguir el nuevo ERTE productivo.

¿Es eso posible o se debe esperar a finalizar el actual de fuerza mayor para poder iniciar las gestiones del nuevo productivo? O por lo menos se podrían iniciar algunas gestiones para tenerlo al máximo avanzado para que transcurriesen los menos días posibles entre la finalización del de fuerza mayor y el inicio del productivo.

Por otro lado, se desea saber si en el ERTE productivo los trabajadores que no tendrían derecho al paro por no totalizar el periodo mínimo de cotización también tendrían derecho a la prestación como la tiene en el de fuerza mayor y si eso sigue siendo así incluso que alguno ya haya accedido a la prestación en el de fuerza mayor sin tener totalizado el periodo mínimo de cotización

SOLUCIÓN                                                    

Efectivamente, la empresa puede empezar a preparar los trámites pertinentes (la memoria, listado trabajadores afectados, documentación acreditativa de las causas productivas, económicas, negociaciones con los trabajadores, etc.).

Cuando terminen las sucesivas ampliaciones del estado de alarma finalizará el periodo de suspensión temporal por fuerza mayor constatado por la autoridad laboral, tal y como prevé el artículo 22 del RDL 8/2020.  Es evidente que la situación coyuntural de paralización de la actividad que se pretende superar con estos ERTE no se solucionará al levantarse el estado de alarma.

La mayoría de las actividades económicas, y en consecuencia de las empresas, que han sufrido este período de inactividad total o casi total van a reanudar gradualmente su actividad y les costará un tiempo -uno o varios meses- recuperar su previa facturación. Y ello implicará de modo automático la necesidad de presentar un nuevo ERTE, en este caso por causas económicas y/o productivas, con el fin de suspender o reducir la jornada de una parte de los contratos de trabajo que no van a precisar durante ese periodo de restablecimiento de la operativa ordinaria anterior a la crisis sanitaria. En consecuencia, la empresa puede empezar a realizar los trámites pertinentes para que cuando se levante el estado de alarma pueda solicitar inmediatamente ante la autoridad laboral dicho ERTE.

Aunque lo ideal es esperar a la finalización estado de alarma, es decir,  avanzar el procedimiento sin realizar gestión administrativa algún, cumple advertir que  no existe impedimento  legal para que se pueda  presentar la solicitud inicial ERTE ETOP ante la autoridad laboral y abrir el periodo de negociación con los representantes trabajadores y así, una vez, se levante el estado de alarma, y no tenga aplicación el ERTE por fuerza mayor,  se presente automáticamente la resolución definitiva del ERTE ante la Autoridad Laboral. No obstante, la resolución definitiva se debe presentar cuando no tenga efectos el ERTE por fuerza mayor.

Ahora bien, conviene recordar que si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas ERTE ETOP, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción jornada (ERTE ETOP), se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan.

CONCLUSIÓN

Se puede avanzar, pero teniendo en cuenta el plazo de los 15 días desde última reunión negociación y comunicación definitiva de la decisión empresarial.

En relación con la cuestión: Por otro lado, se desea saber si en el ERTE productivo los trabajadores que no tendrían derecho al paro por no totalizar el periodo mínimo de cotización también tendrían derecho a la prestación como la tiene en el de fuerza mayor y si eso sigue siendo así incluso que alguno ya haya accedido a la prestación en el de fuerza mayor sin tener totalizado el periodo mínimo de cotización

Si el ERTE es por ETOP (causas económicas, técnicas, organizativas o productivas), en virtud del art. 23 y art. 25 del Real decreto Ley 8/2020, es decir como consecuencia directa de la crisis COVID19, no existirá problemas para que los trabajadores puedan acceder a la prestación por desempleo aunque carezcan periodo mínimo de cotización y hayan percibido la prestación durante el ERTE fuerza mayor.

En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal  adoptarán las siguientes medidas:

a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.

b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

Asimismo, por parte del Gobierno todo parece indicar, según manifestaciones realizadas por la Ministra de Trabajo, la Sra. Yolanda Díaz, durante este mes de abril de 2020, que existe intención de mantener el derecho acceder a la prestación desempleo para todos aquellos trabajadores afectados por, un posible y nuevo, ERTE productivo y/o económico que estén, en la actualidad, afectados por un ERTE por fuerza mayor. Debemos esperar si existe modificación normativa al respecto, pero por ahora, todo parece indicar, tal y como se desprende en los Reales Decretos Ley de aplicación que dichos trabajadores tendrían derecho a continuar percibiendo la prestación por desempleo.

Normativa aplicada

• Art. 3, 26 y 29 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
• Art. 1091, 1255 y 1281 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.