Caso práctico: ¿Puede la TGSS derivar la deuda de un administrador fallecido a sus herederos?

SOLUCION

La cuestión es altamente debatida y muy compleja. En esencia, la Tesorería
General de la Seguridad Social tiende a extender o derivar la responsabilidad
por deudas a los administradores – o en este caso a sus herederos – siempre que
le es posible. Ahora bien, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo no está
admitiendo en todos los casos ni en las mismas condiciones la derivación de
responsabilidad. Son varias las cuestiones que debemos reseñar en este caso y a
las que deberemos prestar atención.
En primer lugar, la derivación de responsabilidad tiene como base el artículo
15.3 de la Ley General de la Seguridad Social establece que “son responsables
del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de
la Seguridad social las personas físicas o jurídicas o entidades sin
personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan
directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten
responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por
concurrir, hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas
responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se
refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de
pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria,
subsidiaria, o mortis causa, se declarará y exigirá mediante el procedimiento
recaudatorio establecido en esta ley y su normativa de desarrollo”.
La primera duda que nos surge, por lo tanto, es si el recargo que estamos
examinando es o no un recurso de la Seguridad Social o una sanción. Creemos que
su naturaleza sancionadora no admite discusión y que, por lo tanto, no estamos
ante un ingreso cuya exigibilidad pueda ser derivada a los sucesores del
administrador de la sociedad.
En cualquier caso, no existe un criterio unánime al respecto entre los
diferentes Tribunales Superiores de Justicia, lo que nos impide respaldar
nuestra opinión en jurisprudencia sólida y constante. Al margen de que, como
viene resultando habitual en esta cuestión, los Tribunales se centran en otra
cuestión mucho más relevante y dejan esta primera como obiter dicta de sus
resoluciones. La cuestión central resulta ser la de la competencia de la
Administración para la autotutela de sus intereses. Y lo que es más importante,
la auotejecución de sus resoluciones dentro de aquélla.
El propio redactado del artículo 15.3 de la Ley General de la Seguridad
Social, al remitirse al procedimiento recaudatorio, está reconociendo y
admitiendo esa facultad. La consecuencia automática es que, aperturado el
expediente administrativo de derivación de responsabilidad, el administrado se
verá abocado a la jurisdicción contencioso-administrativa y allí se dirimirá si
cabe la derivación de responsabilidad. Esta cuestión no es menor, pues se está
rebasando el contenido del artículo 5 de la vigente Ley Concursal en lo que a
competencia objetiva se refiere, estableciendo que son competentes los
Tribunales de lo contencioso-administrativo y no los de lo mercantil para
decidir sobre un incidente, el de derivación de responsabilidad patrimonial a
los administradores, esencialmente prevenido para ser tratado por un
especialista y en una sede concreta.
De hecho, hasta el nuevo redactado del artículo 15.3 de la Ley General de la
Seguridad Social, esa venía siendo la postura de nuestro Tribunal Supremo, tal y
como expone su Sentencia de 15 de Octubre de 2003. La misma desestima el recurso
de la Tesorería en interés de Ley, señalando que existe ya doctrina legal sobre
la cuestión – Sentencia de 18 de Junio de 2002 -, que determina que “la
competencia para la derivación de la responsabilidad solidaria a los
Administradores de una sociedad corresponde a la jurisdicción civil”. Nuestro
Tribunal Supremo ha venido confirmando desde entonces y hasta la fecha la falta
de competencia de la Jurisdicción Laboral cuando se trata de la responsabilidad
de los administradores, fundada en la omisión de los deberes societarios
impuestos en el artículo 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas (en el mismo sentido, las Sentencias de 22 de Junio y 15 de Septiembre
de 2004).
Ahora bien, el cambio legislativo va a permitir que se exijan las cantidades
adeudadas a la Seguridad Social por vía de apremio en caso de concurso, lo que
exige de la adopción de medidas concretas para eludir la misma. Se trata de
lograr, sobre la base de los criterios mercantiles que debe aplicar la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, la elusión de responsabilidad o la
disminución del riesgo de la misma.
La propia Tesorería General de la Seguridad ha fijado cuales son los
supuestos en que procede la derivación de responsabilidad. Insistimos en que no
se ha tratado por la misma la posibilidad más que del impago de cuotas, lo que
nos daría la razón en cuanto a la imposibilidad de derivar responsabilidad a los
herederos por recargos, pero que es más prudente asegurar o mejorar las
expectativas de evitación de responsabilidad sobre la base de admitir que la
exigibilidad es posible.
Son responsables los herederos con arreglo al Criterio Técnico 89/2011 de la
Tesorería General de la Seguridad Social, y procederá únicamente la derivación
de responsabilidad, “cuando, una vez acreditada la existencia de causa legal de
disolución, éstos hayan incumplido las obligaciones establecidas con carácter
alternativo en los citados artículos 365 y 366 de la Ley de Sociedades de
Capital (antes artículos 262.5 de la LSÁ y 105.4 de la LSRL), esto es:
a) convocar la junta general para que adopte el acuerdo de disolución -o el
concurso, si además existe situación de insolvencia-, o bien
b) solicitar la disolución judicial -o el concurso, en caso de insolvencia-
cuando la junta no se haya constituido o cuando su acuerdo hubiera sido
contrario a la disolución o al concurso.
Siendo los plazos para cumplir dichas obligaciones los siguientes:
a) dos meses desde que hubieran conocido o hubieran debido conocer la causa
legal de disolución.
b) dos meses a contar desde la fecha en la que hubiera debido celebrarse La
junta, si ésta no llegó a constituirse, o desde la fecha de la junta si el
acuerdo de ésta hubiera sido contrario a la disolución o el concurso.
En el caso de que la causa de disolución fuera la del artículo 363.4 de la
Ley de Sociedades de Capital (por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto
a una cantidad inferior a La mitad del capital social), el plazo de dos meses
empieza a contar desde el momento en el que el administrador hubiera tenido
conocimiento de su existencia, (o que debe entenderse producido en el plazo
máximo de tres meses, plazo máximo para formular tas cuentas anuales según Lo
dispuesto en el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital, contados a
partir de la fecha del cierre del ejercicio anual, que será considerada como
fecha de la causa de disolución”.
Los herederos, por tanto, deberían dar cumplimiento en tiempo y forma a las
obligaciones legales mercantiles descritas, ya que si por esta vía pueden
evitarse derivaciones por impago de cuotas, a juicio de la propia TGSS, con más
razón podrán evitarse derivaciones por recargos.
CONCLUSIÓN

Resulta complejo y poco claro el régimen de derivación de responsabilidades,
especialmente atendiendo a que entran en juego tres jurisdicciones – mercantil,
laboral y contencioso-administrativa –, así como a que los conceptos no son
unívocos. Muy poco claro es el concepto de ingreso de la Seguridad Social, pues
no es lo mismo una cuota que un recargo o una sanción.
En todo caso, siendo perfectamente defendible que no cabe derivación de
responsabilidad por los recargos, creemos más aconsejable salvar la misma dando
cumplimiento a los estándares de responsabilidad establecidos para derivación
por cuotas por la propia Tesorería General de la Seguridad Social. Los mismos se
hallan reflejados en el Criterio Técnico 89/2011.

Normativa aplicada

– Artículo 15.3 de la Ley General de la Seguridad Social
– Criterio Técnico 89/2011 de la Tesorería General de la Seguridad Social.