Análisis del Modelo de Respuesta en el programa de Criminal Compliance

Todo programa de Criminal Compliance, para que sirva de eximente de responsabilidad penal a una empresa necesita como elemento final la figura del Modelo de Respuesta. Éste será la última línea defensiva existente de la empresa, de forma que en principio, toda sociedad o persona jurídica con Criminal Compliance debe tender a intentar no tener que utilizar jamás el Modelo de Respuesta.

La ejecución del Modelo de Respuesta sea cual sea, debe ser realizada por el máximo responsable de gobierno de la empresa

Dicho modelo es en definitiva la expresión de la voluntad de la empresa, que ante una situación interna crítica que puede vulnerar o ha vulnerado algún bien jurídico protegido por el Código Penal, debe reaccionar o responder.
A modo de ejemplo, la expresión de la voluntad de la empresa se verá claramente cuando habiendo cometido un delito de tráfico de influencias el Director de Ventas de una sociedad, al conocer de estos hechos el Órgano de Decisión, éste decide expedientar al directivo, apartarlo de sus funciones, indemnizar a los damnificados y denunciar a las autoridades los hechos. Pero al mismo tiempo, también se formará la expresión de la voluntad de la empresa, cuando a sabiendas de todos estos hechos, el Órgano de Decisión decida amparar a su Director de Ventas, intentando reparar el daño sin que trascienda a la Administración de Justicia las acciones típicamente antijurídicas.

I. Requisitos establecidos por la LO 1/2015 de reforma del Código Penal

La estructura concreta del modelo de respuesta no ha quedado nada clarificada por la reforma y sólo puede intuirse con los atenuantes del artículo 31 quater CP.
Éstos son:

– Confesar la infracción antes del procedimiento judicial penal

– Colaborar con la instrucción aportando pruebas y datos decisivos para clarificar los hechos

– Reparar o disminuir el daño

– Establecer medidas eficaces para prevenir o descubrir delitos sustentados por la propia persona jurídica.

El hecho que una sociedad decida tomar cualquiera de estas decisiones enunciadas, supondrá sin duda un problema interno gravísimo, más aún cuando la infracción penal haya sido cometida por un representante legal. Es por ello que se deben aprobar unas pautas de conducta muy claras, de suerte que todos acepten las reglas del juego con anterioridad a los posibles problemas. Es aquí cuando nace la figura de la formación de la voluntad de la empresa, recogida en el apartado 5 del artículo 31 bis CP.

II. La formación de la correcta voluntad de la persona jurídica

Así como una persona jurídica imputable debe (o debería) tener un modelo de prevención, para prevenir los riesgos penales y un modelo de detección, que permitiera detectar el aumento o disminución de los riesgos, también va a ser fundamental establecer un modelo de respuesta, a través de protocolos y procedimientos. Éste modelo nos permitirá conformar una correcta voluntad de la empresa que garantice sus intereses teniendo en cuenta las normas y la situación procesal existente.

a) Objetivos y finalidad del Modelo de Respuesta

Si una persona jurídica no ha sido capaz de hacerse con un Modelo de respuesta conciso y protocolario, su voluntad puede acabar secuestrada de forma que no se actúe en aras a los intereses sociales, sino en aras a defender a la persona que cometió la infracción punible, hecho que acarreará problemas con los accionistas y que puede acabar condenando a la sociedad en sede penal. En las grandes sociedades, estos problemas no serán tan arduos de resolver, pero sí que lo serán en las PYMES.

La ejecución del Modelo de Respuesta sea cual sea, debe ser realizada por el máximo responsable de gobierno de la empresa, como puede ser el Consejero Delegado, pues es éste quién debe asumir la responsabilidad, para posteriormente poder explicar lo realizado en Junta de Accionistas o en Consejo de Administración. Es desaconsejable totalmente que sea el Compliance Officer de forma autónoma quién ejecute el modelo de respuesta, por ser el modelo de respuesta una de las figuras más delicadas y comprometidas en el programa de cumplimiento criminal.

Así, con la reforma de 2015, el legislador ha decidido desdoblar totalmente los intereses y voluntades de la sociedad con sus directivos y trabajadores, de forma que la situación procesal de la compañía se verá mejorada si confiesa a las autoridades quién ha sido el autor del crimen. Éste atenuante, esquiva de forma correcta el derecho constitucional a no declararse culpable ni a declarar contra uno mismo, toda vez que entraña unos problemas morales y relacionales de gran calado. No siempre será así, pero existen en España un conglomerado importante de empresas familiares, en las que la decisión del Modelo de Respuesta puede llegar a cambiar no la vida de un integrante, sino la vida de uno o varios núcleos de familias que integraban la sociedad.

b) Principio de coordinación, documentación y separación

El procedimiento de respuesta ante la infracción o la supuesta infracción, es de todos modos preventivo, pues es cuando la empresa ya conoce que se ha cometido un delito en su seno, cuando se puede valorar qué es lo que ha fallado a nivel preventivo y a nivel detección de riesgos.

Realizando el mapa cronológico del delito cometido, la sociedad podrá corregir los aspectos disfuncionales tanto del modelo de prevención como del modelo de detección. Es fundamental, por tanto, que rija el principio de coordinación de modo que exista comunicación y coordinación directa entre la prevención, la detección y la respuesta, para poder mejorar dicho programa de cumplimiento criminal. El programa de cumplimiento criminal es un programa progresivo, no es estanco, y debe crecer a medida que evoluciona la sociedad.

El programa debe expandirse para llegar a la utopía del punto óptimo preventivo, que es aquél punto en el que prácticamente sólo trabaja el modelo de prevención de forma que no existe casi detección por no existir ya riesgos penales, y por suerte tampoco se activa el modelo de respuesta.

Para poder llegar a este punto sumamente utópico, pero que debe ser la tendencia y el horizonte del Criminal Compliance, los procesos deben documentarse, guardarse, archivarse y protegerse de forma que se puedan reconstruir prácticamente todos los pasos realizados en términos de modelos, incidencias, problemas, respuestas, soluciones y protocolos establecidos. El Modelo de Prevención Penal, debe regirse por el principio de documentación de las actuaciones.

Otro de los principios más fundamentales en estos términos comentados es el principio de separación, que rige en cuanto a la instrucción y a la decisión. La investigación de los hechos acontecidos o de los riesgos existentes debe ser realizada por un órgano instructor previamente diseñado, que tras investigar deje en manos del órgano decisor la solución al problema. Todo ello, es una necesaria imitación del modelo de respuesta penal de nuestra Administración de justicia, que ante unos hechos delictivos primero los instruye y posteriormente otro órgano los sentencia. Debe suceder lo mismo aquí, para garantizar una respuesta lo más objetiva posible.

III. Estructura organizativa del modelo de respuesta

La reforma del artículo 31 bis CP, no indica de forma precisa cómo debe estructurarse ni el órgano encargado de vigilancia y observación del modelo de prevención ni el órgano encargado del modelo de respuesta.

En cuanto al primero, éste debe ser el órgano que lidera el Compliance Officer, cuyas funciones serán vigilar, inspeccionar, controlar y supervisar, todo ello con poderes autónomos de iniciativa y control. Este es el marco legislativo existente y todos esos verbos son los utilizados por el legislador.

A mayor abundamiento, el órgano de supervisión y control debe tener “poderes autónomos de iniciativa y control”, hecho que debe redundar en que dicho órgano ostente autonomía financiera, de forma que tenga una partida presupuestaria destinada que debe ser gestionada por el propio órgano, además de un rango directivo suficientemente elevado para poder investigar todos los órganos, directivos y trabajadores de la sociedad, sin encontrar trabas jerárquicas, elemento que enlaza con el último punto que es la capacidad de iniciativa dentro de la empresa, pues el órgano encargado de la prevención y detección de riesgos penales no debe tener que pedir permiso a nadie para poder investigar, siempre y cuando respete las prescripciones legales en términos de derechos individuales de la persona.

El legislador ha razonado de forma indiciaria como debe ser el organismo de control y detección, pero no ha explicado cómo ni quién debe actuar en el organismo que ejecute la respuesta de la persona jurídica. Debe considerarse en este punto, que la respuesta debe ser realizada por el máximo órgano directivo social, ya sea el Consejo de Administración o bien el Consejero Delegado, quién tome la última decisión acerca de la respuesta social ante las acciones penales acontecidas.

IV. Conclusión

Toda vez que el legislador no haya ahondado en el Modelo de Respuesta penal, éste complicado tema debe ser tomado muy en serio por la persona jurídica que implemente un programa de cumplimiento criminal, pues la respuesta a los delitos o a los indicios delictuales conformará la voluntad de la empresa, y es entonces cuando la Administración de Justicia podrá o bien atacar a la sociedad o bien eximirla totalmente, por ser su voluntad social acorde a derecho. El elemento volitivo de la persona jurídica será la piedra angular de su defensa o bien su tendón de Aquiles a la hora de ser investigada.