Caso práctico: ¿Puede una empresa que no se dedica al comercio al por menor (mayorista) acogerse a un ERTE por causa de fuerza mayor? ¿Cuál es el procedimiento en el caso de un ERTE ordinario?

CASO PLANTEADO
Muchos clientes que son clientes al por mayor, quieren hacer un ERTE por fuerza mayor intentando colar que son comercio minorista. ¿Qué pensáis sobre esto?
En estos casos, nos dicen que en vez de suspender los contratos, reduzcamos jornada. Nosotros vemos claro que si queremos camuflar la situación y decir que es comercio minorista NO puede abrir y, por lo tanto, NO puede haber nadie trabajando. ¿Estáis de acuerdo?
Por otro lado, tenemos que hacer algún ERRE ordinario, como por ejemplo óptica. Vamos un poco perdidos con el procedimiento, incluido cómo debemos configurar la comisión ad hoc, entre otras. ¿Sería posible que nos indicaran paso a paso y documento a documento cómo lo deberíamos hacer? Además, en este caso es una empresa que tiene 1 centro en Barcelona, 1 en Lleida y 1 en Tarragona. ¿Dónde presentamos la solicitud?
En relación con esta pregunta, ¿Desde cuándo surte efectos el ERTE que no es fuerza mayor? ¿Desde la aprobación por parte de la autoridad laboral?
RESPUESTA
Al respecto de las cuestiones planteadas, debemos dar nuestra opinión, si bien, siempre advirtiendo previamente de que siendo este un tema tan novedoso, las respuestas que se den en este tema, son siempre y simplemente, la opinión y el criterio del consultor que responde, profesional especializado en la interpretación de normas de carácter laboral, ahora bien, debe siempre recordarse que dada la novedad y por lo tanto, dada la falta de decisiones de los Juzgados y Tribunales al respecto, así como en atención a la excepcionalidad de la situación, las respuestas dadas pudieran no coincidir con el que finalmente se acabe considerando el criterio correcto.
Hecha la anterior advertencia, y respecto de la primera consulta que se formula, estamos totalmente de acuerdo, es decir, si se intenta dar la apariencia de que se trata de un comercio minorista, sin duda que en principio ha de cerrar, a no ser que se justifique por el hecho de que hubiese trabajos a realizar por una parte de la plantilla, estando cerrados respecto de la actividad de cara al público. Ahora bien, si es realmente un comercio minorista, y, según cual sea la actividad que realice, Mantener una parte de la plantilla activa, estando cerrado de cara al público, es, si cabe una actuación casi más sospechosa, y que puede dar lugar a que no se autorice el ERTE por fuerza mayor. Así que consideramos que hay que tomar una decisión, que es, si se considera que hay que intentar hacer pasar la actividad por un comercio minorista, lo más normal sería no optar por la reducción, sino por la suspensión, y cerrar totalmente para no levantar sospechas.
Ahora bien, lo cierto es que sí queremos aclarar que, el hecho de que no sea un comercio minorista, no significa que no pueda optar por el cierre de la actividad pasando a la situación de ERTE de toda la plantilla, o de una parte de la plantilla por la concurrencia de una causa mayor. Y es que debemos señalar que después de que se dictara el RD-Ley 8/2020 y dado el debate generado sobre el alcance que debe darse al concepto de fuerza mayor, y especialmente la determinación de si el concepto de fuerza mayor ha de resultar aplicable a actividades diferentes de las previstas en el Anexo del RD 463/2020 de declaración del Estado de Alarma (que son las que necesariamente deben cesar), debemos señalar que el Ministerio de Trabajo ha publicado ciertas aclaraciones al respecto (FQS) que permiten entender, en una interpretación auténtica (puesto que la realiza el Ministerio), que las actividades que pueden acogerse a la aplicación de un ERTE por fuerza mayor del RD-L 8/2020 no se limitan necesariamente a las actividades que deben cesar y que aparecen recogidas en el citado Anexo del RD 463/2020, sino que según ha manifestado el Ministerio, se podrán acoger también, «…las restantes empresas que se vean obligadas a presentar un ERTE por la disminución de su actividad como consecuencia de circunstancias distintas…» a las del cese de su actividad, si bien en este caso «…deberán justificar en la memoria de presentación del ERTE, las razones por las que consideran que el ERTE es de fuerza mayor, las cuales serán valoradas por el órgano competente para su resolución..:». Es decir, que las empresas que pueden acogerse al ERTE por la concurrencia de Fuerza Mayor del RD-L 8/2020, no son un «númerus clausus» que se limite a las que deben cesar en su actividad y que aparecen en el Anexo del RD que declara el estado de alarma, sino que se puede justificar la concurrencia de fuerza mayor en la memoria, explicando las razones que concurren en el caso concreto, y en la concreta actividad, y que justifican la necesidad del ERTE. Debe tenerse en cuenta, que tales casos, además de explicar adecuadamente las razones en la Memoria, deberá también aportarse la acreditación que se considere suficiente para justificar y/o fundamentar la concurrencia de esa fuerza mayor. En consecuencia, el consejo sería no desechar la posibilidad del ERTE de fuerza mayor, en la medida en que su aplicación es más beneficiosa por permitir a la empresa acogerse a la exoneración de cotización, y decidir si se opta por intentar aparentar que se trata de un comercio al por menor, o si por el contrario, es razonable mantener que aunque no sea un comercio al por menor, si está en condiciones de acogerse al ERTE a causa de fuerza mayor.
Por lo que respecta a la segunda cuestión planteada, la relativa al procedimiento en el caso de un ERTE ordinario, es cierto que la determinación de cuál sea el procedimiento, exige conjugar tres artículos diferentes, esto es el art. 47 E.T., el art. 22 del RD-L 8/2020 y el art. 41.4 E.T., y que realmente, ni siquiera es clara la forma en que se debe proceder. Por ello, lo que a continuación exponemos, es nuevamente el criterio y el consejo de este consultor, sin que podamos contar por ahora con respuestas absolutamente seguras e incuestionables. Así, sintéticamente (aunque de manera extensa) entendemos que el proceso, y los pasos a seguir, y su documentación, serían los siguientes:
– Hay que iniciar el proceso formalmente, según prevé la norma (art. 47 E.T.), mediante una comunicación a la autoridad laboral y la apertura simultánea de un período de consultas con la representación de los trabajadores, período que no puede durar más de siete días.
– Ahora bien, ojo, porque previamente a ello, deberá formarse la comisión representativa de los trabajadores. Por lo tanto, el primer paso no es la comunicación a la autoridad laboral y el inicio del período de consultas, sino ciertamente, la constitución de la comisión representativa.
– Para la constitución de dicha comisión representativa, se concede un plazo máximo de cinco días.
– A estos efectos, y precisamente para que se inicie ese período de cinco días, que es previo al período de consultas, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento del ERTE. Ojo por lo tanto, ya que este sería el primer paso a dar, del que deberá quedar constancia puesto que habrá que acreditar este extremo, esto es, que se ha producido esa comunicación a los trabajadores, cuando se haga la comunicación a la autoridad laboral. En este punto hay que tener en cuenta que, si existiera representación de los trabajadores, ello facilitaría las coses, ahora bien, entendemos que en el caso al que se refiere la consulta, no hay esa representación de los trabajadores. Si hubiera representación de los trabajadores, la comunicación fehaciente, en la situación actual podría hacerse mediante un correo electrónico, y la justificación o respuesta de su recepción por parte de la citada representación. Habrá que pedir por ello, que se dé respuesta al correo que se remita por la dirección de la empresa.
– Si no existe representación de los trabajadores, el primer paso a intentar sería formar la comisión representativa con los sindicatos más representativos y representativos del sector a la que se refiere el RD-L 8/2020. Para ello, recomendamos hacer dos cosas, habrá que comunicar dicha cuestión a los referidos sindicatos, y ¿cuáles son esos sindicatos? Pues son aquellos que hayan participado en la negociación del último convenio colectivo que resulte aplicable a la empresa. Para eso habrá que consultar el convenio colectivo aplicable, en el que aparecerán los sindicatos que negociaron (no sólo los que firmaron) el convenio. Lógicamente que dichos sindicatos, es posible que estén actualmente desbordados, y que no puedan o no quieran formar dicha comisión (salvo que tengan implantación en la empresa) o que ni siquiera respondan, cosa que es lo más probable en caso de que se trate de una empresa pequeña. Es por ello que, habrá que intentar contactar con cada uno de dichos sindicatos a fin de que nos faciliten un correo, en el que se pueda convocarlos para la formación de dicha Comisión. Se trata de remitirles un correo, a fin de poder justificar que se ha intentado actuar de acuerdo con lo que prevé el RD-L 8/2020, por mucho que luego no nos lo respondan, pero de esa forma podremos acreditar que hemos intentado constituir la comisión representativa en la forma prevista en la norma, y que al no poderse en esa forma, se ha pasado a la siguiente opción.
– En todo caso, y en previsión de que la comunicación con los sindicatos representativos acabe por no funcionar, inicialmente es recomendable hacer una comunicación a toda la plantilla conforme que se pretende iniciar un ERTE y que se va a necesitar contar con una comisión representativa, comunicación que es recomendable hacerla desde el primer momento y paralelamente a la comunicación que se haga a los sindicatos representativos, puesto que si no responden los sindicatos representativos, habrá que optar por la segunda posibilidad de formación de la comisión representativa, esto es, la comisión «ad hoc» en la forma que prevé el art. 41.4 E.T., y así ya empieza a correr el plazo que establece la ley (5 días) para la formación de dicha comisión.
– Y es que no hay que olvidar que la comisión representativa, a falta de representación legal de los trabajadores, deberá estar formada en el plazo de cinco días desde que la empresa comunica su intención de iniciar un ERTE; es por ello que, como hemos señalado, lo recomendable es que desde un inicio se comunique dicha voluntad, no solo a los posibles sindicatos representativos, sino también a toda la plantilla (también, nuevamente mediante correo electrónico, en el que se ha de pedir acuse de recibo, si es que dicha comunicación no se puede hacer presencialmente mediante un documento firmado en el que se comunica la necesidad de formación de la comisión representativa en el plazo de esos 5 días), a fin de justificar, en caso de que no se obtenga respuesta de los sindicatos representativos, el hecho de que se ha comunicado a la plantilla la voluntad empresarial de tramitar un ERTE y la necesidad de que, si en el plazo de esos cinco días desde la comunicación inicial, se deberá proceder por la plantilla a la elección de una comisión «ad hoc».
– Y es que en el plazo de cinco días desde que la empresa ha comunicado, tanto a los sindicatos representativos, como a la plantilla, la voluntad de iniciar el ERTE, se tiene que haber constituido la comisión representativa, y empieza entonces a correr el plazo del período de consultas, por lo que es muy relevante contar con la justificación de haber remitido correos electrónicos, tanto a los sindicatos representativos, como al conjunto de la plantilla, a fin de poder justificar, después, que se ha iniciado el cómputo de plazos.
– Finalmente, y en cuanta a la constitución de la comisión ad hoc, la misma se ha de formar por elección mayoritaria entre la plantilla, según establece el art. 41.4 E.T.
– En caso de tenerse que formar la comisión ad hoc, es cierto que la regulación del art. 41.4 E.T. es excesivamente farragosa, pero lo cierto es que si como parece, en el caso concreto hay tres centros de trabajo diferentes y ninguno de ellos cuenta con representación de los trabajadores, hay que acudir a lo que prevé el art. 41.4.b)3ª que es el que dice que: Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen. Y la forma que prevé esa letra a) es la que en cada centro se atribuya la representación para la negociación, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente. Es decir que, aunque parezca algo contradictorio, cada centro habría de constituir una comisión de 3 trabajadores, de entre los que se escogerá a la comisión de 3 trabajadores que integra la comisión definitiva negociadora. La cuestión será contar con una comunicación de cada centro de las tres personas que han sido elegidas para negociar, y finalmente que entre esas tres comisiones, escojan los integrantes de una comisión de tres personas con los que se va a hacer el período de consultas.
– Entiendo que efectivamente, la regulación, en esta última parte es ciertamente farragosa y prácticamente imposible de cumplir en las condiciones actuales, así como compleja, es por ello que entiendo que la manera de simplificarla en el caso de la consulta, es que en cada centro de trabajo se elija una única persona, que es la que va a pasar a ser integrante de la comisión representativa de tres personas (aprovechando que hay tres centros de trabajo), y solicitar que en cada centro se aporte la comunicación (acta que recoja la elección) de que se ha votado y se ha escogido a una concreta persona para formar dicha comisión negociador. Podría incluso ser válida la decisión de dos de los centros de que optan por nombrar para la comisión a alguno o a los tres miembros que escojan, o escogidos en uno de los centros (estoy pensando, en el caso de que hubiera un centro de trabajo en el que está también la dirección de la empresa, y que por comodidad y facilidad, se optase por nombrar a tres miembros que fueran trabajadores de ese centro. Si se acredita que se ha optado, democráticamente por la elección en tal sentido, dicha decisión también serviría, siempre y cuando se acredite que se ha producido dicha elección). Entiendo que dada la complejidad que resulta de la regulación normativa, hay que tantear con los trabajadores la forma más eficiente de constituir dicha comisión ad hoc, y preparar la documentación acreditativa de la forma en que la plantilla ha escogido a dicha comisión, a fin de que se pueda aportar al expediente la documentación que acredite que se ha escogido la comisión de tres miembros, de forma democrática entre la plantilla.
– Pasados los cinco días que hemos señalado para la constitución de la comisión representativa, o incluso antes si se constituye la comisión antes, se inicia en todo caso el transcurso del plazo del período de consultas que no puede durar más de siete días, y ello, exista o no comisión representativa formada (art. 47 E.T.). Lo que significa que hay que hacer en ese momento, la comunicación a la autoridad laboral con la que hemos iniciado la explicación del procedimiento.
– A partir de aquí se sigue el procedimiento ya conocido previsto en el art. 47 E.T., es decir que puede haber acuerdo por mayoría, en cuyo caso habrá de recogerse por escrito, también es necesario levantar actas del período de consultas. Y en caso de falta de acuerdo, el empresario adoptará la decisión que considere adecuada, una vez finalizado el período de consultas. Tanto en caso de acuerdo, como en caso de falta de acuerdo y decisión del empresario sin acuerdo, ello deberá ser comunicado, tanto a los trabajadores como a la autoridad laboral (en caso de acuerdo, el acuerdo mismo implica ya dicha comunicación).
– Hecho esto, el empresario deberá realizar la comunicación individualizada a cada trabajador respecto de su afectación concreta por el ERTE.
Contestando a la pregunta que se formula sobre la fecha a partir de la que surtirá efectos el ERTE que no es de fuerza mayor, debe señalarse que según prevé el art. 47 E.T. que en este punto no ha sido modificado por el RD-L 8/2020, la medida surtirá efectos a partir de la comunicación a la autoridad laboral que se hace al final del período de consultas, y ello siempre que no se haya decidido fijar una fecha posterior, se por la empresa sea por el acuerdo entre empresa y representación de los trabajadores.
Finalmente, y por lo que respecta a la pregunta de dónde debe presentarse el expediente, siendo una empresa que tiene centros de trabajo en Barcelona, Lleida y Tarragona, debe señalarse que en este caso, y siendo todos los centros pertenecientes a Catalunya, la presentación deberá realizarse por vía telemática en el Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, demarcación autonómica a la que pertenecen los tres centros de trabajo.
Normativa aplicada
– Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores, art. 47 y 41.4.
– RD-Ley 8/2020 de 17 de marzo, art. 22 y 23.
– RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el Estado de Alarma, Anexo.