CASO PLANTEADO
Una empresa procede a despido objetivo el 15/10/2013 pagando el 60 % e informando en la carta de despido que al tener la empresa menos de 25 trabajadores los restantes 8 días puede reclamarlos directamente a Fogasa. El trabajador solicita a Fogasa los restantes 8 días el 09/12/2013. El 04/12/2014 consultando el estado del expediente de Fogasa por Internet observa que la prestación ha sido aprobada pero por 300 e en lugar de los 2.500 que se habían solicitado. Ante lo anterior, se estudia de donde podía venir tal minoración y se observa en la vida laboral que la empresa durante unos meses dio de baja al trabajador para pasarlo a autónomos y luego lo volvió dar de alta en régimen general. En todas las nominas entregadas al trabajador ha constado siempre la antigüedad real. Fogasa debe haber visto (aun no sabemos puesto que no se ha recibido la resolución de Fogasa) en la vida laboral que el contrato de trabajo inicial se paró por unos meses de autónomo y se volvió a dar de alta, siendo esta ultima alta de hace menos de un año, por lo que interpretamos debe pagar la prestación en base a la antigüedad del ultimo año. Preventivamente, el mismo día 04/12/14 hemos presentado una demanda de reclamación de cantidad por los 2.300 de diferencia (2.500 solicitados menos 300 aprobados) por Fogasa, contra la empresa y contra el mismo Fogasa. Se pregunta, si puede considerarse prescrita la acción contra la empresa, al haber transcurrido más de un año desde el despido (15/10/2013) en que se devenga la indemnización hasta la demanda (04/12/2014), y si la reclamación Fogasa el 09/12/2013 interrumpe la prescripción tanto para Fogasa como para le empresa principal deudora, ya que en ese caso si se habría presentado en el plazo de un año, sólo faltaban unos pocos días. Si hubiera transcurrido el plazo de un año tanto desde el despido como desde la reclamación a Fogasa ¿se entendería prescrita la acción y se cerraría totalmente las puertas a la reclamación a la empresa? La lentitud del fondo en ese caso beneficiaría a la empresa. Por otro lado, hemos aprovechado la demanda contra la empresa para demandar a Fogasa, sustentamos la demanda a Fogasa, en su obligación de resolver en tres meses, y que el silencio administrativo es positivo, por lo que a los tres meses la prestación es aprobada en el importe solicitado por operación del silencio administrativo positivo, sin que una posterior resolución pueda recortar lo que ya ha quedado aprobado por la resolución tácita producida a los tres meses. ¿Es correcto el anterior planteamiento? ¿Podemos esgrimirlo en esa demanda de cantidad junto a la empresa aún no habiendo recibido la resolución desestimatoria de Fogasa, sólo conociendo el pantallazo de la Web?
SOLUCION
El artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores es claro cuando regula los
plazos de prescripción y caducidad.
No es posible presentar actualmente una demanda de despido contra la empresa,
habida cuenta que han transcurrido con creces los 20 días que el artículo 59 ET
regula para el ejercicio de la acción por despido, habiendo caducado la acción
por despido.
Obviamente la única forma de reclamar la diferencia indemnizatoria es
mediante el ejercicio de acciones de reclamación de cantidad o reconocimiento de
derecho, con el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 59.2 ET,
pues el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción es a
partir del día que la acción pudiera ejercitarse. En el presente caso, la acción
para reclamar el pago a la empresa de la indemnización sólo puede ejercitarse a
partir del momento en que se tiene conocimiento del rechazo de la concesión del
pago por el FOGASA, razón por la cual consideramos que la acción de reclamación
de cantidad contra la empresa no ha prescrito, ya que el cómputo del plazo de un
año contaría desde que se tiene conocimiento de la resolución denegatoria del
pago por le FOGASA. Otra interpretación sería contraria al Derecho Fundamental a
la Tutela Judicial Efectiva que regula el artículo 24 de la CE, pus se
provocaría el efecto perverso en que la empresa incumplidora se beneficiaria de
la lentitud del FOGASA en su resolución.
CONCLUSIÓN
A la vista de los datos facilitados, y aplicando los principios jurídicos de
prudencia, proporcionalidad y tutela judicial efectiva, consideramos que la
acción de reclamación de cantidad presentada contra la empresa no debe
considerarse prescrita, ya que es en fecha 04/12/2014 (a través de consulta
telemática) es cuando el trabajador conoce que se le deniega el pago de la
prestación y está (sólo a partir de que conoce la denegación) en posición de
poder reclamar el pago de la diferencia indemnizatoria no abonada por el FOGASA.
No importa que no haya comunicación formal, pues si ha existido conocimiento de
la denegación del pago por otra vía distinta a la notificación formal, este
hecho abre la vía al inicio del cómputo de la acción, siendo aconsejable aportar
el pantallazo impreso para acreditar dicho conocimiento.
Aconsejamos mantener la reclamación de cantidad contra la empresa presentada,
y adicionalmente cuando se reciba la resolución denegatoria del FOGASA presentar
acción de impugnación de la resolución del FOGASA demandando también a la
empresa, y solicitando en dicho proceso la condena principal del FOGASA y
subsidiariamente si se considera que el FOGASA no debe abonar la diferencia
indemnizatoria que lo haga la empresa como responsable directa.
Respecto al argumento de silencio positivo, hay que indicar que si bien es
verdad el efecto de silencio positivo a los 3 meses, no es menos cierto que es
preciso iniciar el procedimiento administrativo correspondiente para que el
silencio tenga dicho efecto con la petición de certificación negativa, por lo
que consideramos (salvo mejor opinión fundada en Derecho) que esta alegación
ahora no será tomada en consideración.
Normativa aplicada
– Artículo 59 del Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el
texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.
– Artículo 24 de la Constitución Española.
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